Śniadania biznesowe

Uwaga na spam!

Według Message Labs aż 73% e-maili to spam. To olbrzymia skala zjawiska. Stąd też artykuł ostrożnościowy. Można by rzec, że wręcz przesadnie asekurancki. I trudno. Uważam, że lepiej wiedzieć. A jeszcze lepiej, wiedzieć więcej niż inni. A najlepiej, wiedzieć zanim zacznie się działać na swoją niekorzyść. Temat ważny z punktu widzenia każdego e-przedsiębiorcy, który w działalności marketingowej posługuje się technicznymi środkami komunikacji.

Spożywcze początki spam’u

O tym, że termin “spam” pochodzi od nazwy mielonki wieprzowej, popularnej onegdaj za granicami naszego kraju, tzw. Shoulder Pork and Ham, którą karmieni byli żołnierze armii amerykańskiej podczas II Wojny Światowej rozpisywać się nie będę. Ze swojej strony dodam tylko, że do rozpropagowania tego terminu przyczynił się niewątpliwie skecz Monty Python’a. A autorami pierwszego bezprecedensowego spamu o charakterze reklamowym byli, nie kto inny, jak amerykańscy prawnicy z Phoenix w stanie Arizona. Kto jak kto, ale prawnik to jednak potrafi!

Czym jest spam?

  • Spam to niechciana, niepożądana, czy też niepotrzebna, z punktu widzenia odbiorcy, wiadomość elektroniczna. W węższym ujęciu, spam to także niezamawiana informacja handlowa. To co odróżnia spam od innych wiadomości elektronicznych to przede wszystkim uniwersalna treść, która może być skierowana jednocześnie do wielu odbiorców, brak zgody odbiorcy na otrzymanie tego rodzaju wiadomości elektronicznej oraz jaskrawa asymetria korzyści, to wysyłający, a nie odbiorca, uzyskuje potencjalnie większą korzyść.
  • Spammingiem określa się natomiast czynność polegającą na przesyłaniu niechcianych, niepotrzebnych wiadomości elektronicznych, w tym niezamawianych informacji handlowych.

Spam w świetle prawa, czyli esencja wiedzy dla e-przedsiębiorcy

Dla e-przedsiębiorcy zainteresowanego tym, aby jego wiadomości elektroniczne były legalne zasadnicze znaczenie mają postanowienia 2 aktów normatywnych (ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne), choć tematyka spamu przewija się w znacznie większej liczbie ustaw.

1. ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Art. 10

1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

A zatem spamming, aby naruszał cytowany wyżej przepis ustawy musi spełniać łącznie 5 warunków:

  1. wiadomość została wysłana za pomocą środków komunikacji elektronicznej;
  2. odbiorca jest osobą fizyczną;
  3. odbiorca jest oznaczony;
  4. odbiorca nie zamawiał przesyłanej informacji;
  5. przekaz miał charakter informacji handlowej.

Czym są środki komunikacji elektronicznej? To rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną (art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Katalog owych narzędzi komunikacyjnych jest otwarty. W praktyce najczęściej dotyczy to wiadomości wysyłanych poprzez social media (np. Facebook, LinkedIn, Goldenline) oraz  e-mail marketingu.

Osoba fizyczna to po prostu każdy człowiek od chwili urodzenia do chwili śmierci.

Odbiorca oznaczony to taki odbiorca, którego można zindywidualizować. Innymi słowy to konkretna osoba fizyczna, a także adresy poczty elektronicznej mogące wywoływać skojarzenie z określoną osobą (np. adam@nowak.pl, księgowy@firma.pl).  Nie narusza tego przepisu wysyłka niezamówionej informacji handlowej na konta firmowe (np. sekretariat@firma.pl), choć może być sprzeczna z art. 172 Prawa telekomunikacyjnego (jeżeli taka wysyłka jest zautomatyzowana).

Z tego przepisu dowiadujemy się, że legalne przesyłanie wiadomości o charakterze marketingowym wymaga od nadawcy uzyskania uprzedniej zgody odbiorcy na otrzymywanie informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej. Należy podkreślić, że zgoda taka musi być wyraźna, możliwa do weryfikacji, zamierzona i zawsze odwołalna. Odbiorca musi mieć możliwość rezygnacji z otrzymywania wiadomości. W tej sytuacji rekomenduję stosowanie check box’ów z tzw. systemem opt-inopt-out o przykładowej treści (ma zastosowanie dla jednoosobowej działalności gospodarczej):

Informacją handlową jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi (art. 2 pkt 2 powoływanej wyżej ustawy). Informacją handlową są więc wiadomości o charakterze reklamowym, promocyjnym, a także oferty zawarcia umowy. Poza regulacją tej ustawy pozostają m.in. fałszywe alarmy, różnego rodzaju żarty, czy też tzw. łańcuszki szczęścia.

Sankcje

Przesyłanie takiej niezamówionej informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega karze grzywny. Wykroczenie to ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego w trybie przepisów o postępowaniu w sprawach o wykroczenia (art. 24 ust.1 i 2).

2. ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Art. 16 ust. 1 pkt 5

1. Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:

5) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Spamming stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli spełnia łącznie następujące przesłanki:

  1. wiadomość zawiera informację reklamową;
  2. stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, ingerencja taka musi być uciążliwa;
  3. stanowi nadużycie technicznych środków przekazu.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 17 tejże ustawy czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 16, dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.

3. ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Art. 9 pkt 3

Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe:

3) uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy;

To oznacza, że spam jest zaliczany do katalogu praktyk agresywnych. Ponadto spamming był przedmiotem zainteresowania także Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który walczył z nim jako praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów — art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (np. decyzja Prezesa UOKiK z 27.6.2007 r., RWR 19/2007). Spamming będzie mógł zostać zakwalifikowany jako praktyka agresywna, jeżeli konsument nie wyraził zgody na otrzymywanie takich informacji (relacja B2C).

Konsumentem jest osoba fizyczna dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

4. ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

Art. 172

1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. 

2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw. 

3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta

Celem tego przepisu jest ustanowienie zakazu używania w marketingu bezpośrednim telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (tj. komputery, telefony — stacjonarne, komórkowe, smartfony, tablety, faksy) i automatycznych systemów wywołujących (bez udziału człowieka) bez uprzedniej zgody abonenta (w tym przypadku dodatkowo opcja double opt-in).

Abonentem jest zarówno osoba fizyczna, jak i jednostka organizacyjna.

Zgoda abonenta:

  • nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;
  • może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;
  • może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Przykładowa formuła zgody z art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Pamiętaj, że w tym przypadku konieczna jest także opcja potwierdzenia wyrażenia zgody przez użytkownika (double opt-in).

Dla porównania bardzo podobne sformułowanie w ustawie z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny:

art. 6 ust. 3

Posłużenie się telefonem, wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta.

Sankcja

W wypadku naruszenia art. 172 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną (art. 209 ust. 1 pkt 25 Prawa telekomunikacyjnego) w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu z poprzedniego roku.

Na deser: Spamming a cyberprzestępczość

Ponadto spamming może się także łączyć z tzw. przestępstwami sieciowymi:

  • art. 267 § 1–2 (hacking, sniffing, spoofing),
  • art. 268 (niszczenie, utrudnianie zapoznania się z informacją),
  • art. 268a (zakłócanie dostępu do danych informatycznych),
  • art. 269 (niszczenie zapisu komputerowego, sabotaż komputerowy),
  • art. 269a (zakłócanie pracy systemu albo sieci),
  • art. 270 § 1 (fałszowanie dokumentów),
  • art. 276 (niszczenie dokumentów).

Ten temat jedynie sygnalizuję, jako marginalnie powiązany z rzetelnymi e-przedsiębiorcami.

Podsumowanie

Jak nie trudno dostrzec, w polskim prawie funkcjonuje rzeczywisty zbieg przepisów regulujących kwestie spammingu. Bardzo ważne jest zbieranie stosownych zgód od odbiorców Twoich przekazów. Zbieraj zgody wymagane z art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz z art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne niezależnie.

 

Polecane posty